Nel nostro sistema processuale penale si è sempre avvertito uno sbilanciamento, soprattutto nella fase delle indagini, tra i poteri conferiti all’Avvocato e quelli propri del P. M. che conduce le indagini. Fino al 2000 la figura dell’Avvocato “detective”, entrata nell’immaginario collettivo attraverso i romanzi gialli e le serie televisive giudiziarie, come Perry Mason, era ben lontana dalla realtà, non avendo l’Avvocato veri e propri poteri di indagine diretti a raccogliere gli elementi di prova a discarico del proprio assistito.
Tutto ciò è cambiato con la legge 397/2000, che ha introdotto nel nostro codice di procedura penale gli artt. 391-bis e ss., attraverso i quali è stata riconosciuta anche all’Avvocato la possibilità di indagare e di formare un proprio fascicolo dove inserire gli elementi di prova in favore del cliente.
L’articolo 391-octies, in particolare, permette al difensore di presentare direttamente al giudice (nella fase delle indagini o successivamente) tutti gli elementi a sostegno della propria linea difensiva. Il potere del P. M., in questo caso, sarà solo quello di prenderne visione ed esaminarli ex post (cd. discovery).
L’Avvocato, ai sensi dell’art. 391-bis, può conferire con le persone in grado di riferire circostanze utili e acquisire notizie attraverso un colloquio non documentato, oppure raccogliere una dichiarazione scritta che avrà lo stesso valore di quella redatta dalla polizia giudiziaria.
Altra possibilità che ha il difensore è quella di richiedere documentazione alla Pubblica Amministrazione, sempre ai fini delle proprie indagini, e di estrarne copia.
Nell’espletamento del proprio incarico il legale ha il potere di eseguire sopralluoghi, quindi di prendere visione dello stato dei luoghi e delle cose, nonché di procedere alla loro descrizione, di eseguire rilievi tecnici, grafici, planimetrici, fotografici o audiovisivi; il difensore può redigere un verbale nel quale sono riportati tutti i dati raccolti.
Naturalmente l’Avvocato può investigare sia quando difende l’indagato che quando difende la vittima; soprattutto in quest’ultimo caso la sua prestazione può coadiuvare quella della polizia giudiziaria e le risultanze possono essere presentate direttamente al Pubblico Ministero.
Il potere d’indagine trova la sua massima espressione nell’art. 391-nonies c. p. p. che disciplina l’attività investigativa preventiva; questa norma permette al legale di svolgere indagini anche quando non ci sia un procedimento in corso, quindi in via preventiva e nell’eventualità che lo stesso si instauri.
Nella pratica, visto che la professione d’Avvocato è molto intensa e lo stesso è spesso oberato di lavoro (attività di consulenza, di studio, d’udienza, ecc…), si avvale di collaboratori e/o investigatori privati che svolgono, di fatto, l’attività investigativa.
